Cómo veo yo lo que esta pasando con Leopoldo López.

Desde mi perspectiva, en nuestro país estamos viendo como se aplica de manera supra legal la Teoría del Derecho Penal del Enemigo, pero para poder entender mejor a que me refiero he de hacer una síntesis de la misma y como una aproximación a lo que Jakobs (2003), denomina Derecho Penal del Enemigo, se tienen las normas que en el Código Penal alemán, sancionaban penalmente conductas, sin que se hubiere afectado el bien jurídico, pues ni siquiera se trataba del inicio de la ejecución. Estas normas no castigan al autor por el hecho delictivo cometido, lo castigan por el hecho de considerarlo peligroso. Por otro lado, recurre con la misma finalidad al Derecho positivo alemán en cuanto se refiere a combatir en el ámbito de la criminalidad económica, del terrorismo, de la criminalidad organizada, de los delitos sexuales, de la criminalidad con drogas, de la conspiración para delinquir.

Derecho penal del enemigo se caracteriza por tres elementos: en primer lugar, se constata un amplio adelantamiento de la punibilidad, es decir, que en este ámbito, la perspectiva del ordenamiento jurídico-penal es prospectiva (punto de referencia: el hecho futuro), en lugar de -como es lo habitual- retrospectiva (punto de referencia: el hecho cometido). En segundo lugar, las penas previstas son desproporcionadamente altas: especialmente, la anticipación de la barrera de punición no es tenida en cuenta para reducir en correspondencia la pena amenazada. En tercer lugar, determinadas garantías procesales son relativizadas o incluso suprimidas. 

La esencia de este concepto de Derecho penal del enemigo está, entonces, en que constituye una reacción de combate del ordenamiento jurídico contra individuos especialmente peligrosos, que nada significa, ya que, de modo paralelo a las medidas de seguridad, supone tan sólo un procesamiento desapasionado e instrumental, de determinadas fuentes de peligro especialmente significativas. Con este instrumento, el Estado no habla con sus ciudadanos, sino amenaza a sus enemigos.

El principio de legalidad y otras garantías personales.

Para Urquizo (2006), se tiene que:

“Si el ciudadano es destinatario natural de la norma, si el ciudadano realiza conductas y responde por ellas es porque existe un marco legal previo. El marco legal le asegura al ciudadano la existencia de un orden jurídico preestablecido: un mundo sin sorpresas. En tal sentido, existe un aseguramiento cognitivo del proceder del sistema legal, en concreto, del sistema punitivo. No debe olvidarse que: Los conceptos o directrices que recoge el principio de legalidad cumplen diversos cometidos: la previsibilidad penal, tanto en la conducta como en la sanción, el aseguramiento de las esferas de libertad de los ciudadanos, y la exigencia que las actuaciones penales sean públicas”. 

Sin embargo, con respecto al derecho penal del enemigo (pese a que se establece el mismo presupuesto, esto es, también se concibe destinatario de la norma penal) se aniquilan los mecanismos de protección básicos, dejando una zona de posible arbitrariedad estatal (por ejemplo, restricción de derechos procesales de los imputados, cuestionamiento de la presunción de inocencia). En realidad es muy difícil sostener que se les juzga, dado que la culpabilidad queda “adelantada” y deja la impresión que se les ajusticia; y esto es así porque sólo se ve una imagen: el “enemigo”. El “enemigo” no presenta lados buenos, es la negación, y, despliega temor, terror. Es más, el concepto de enemigo puede surgir en relación a poblaciones, con lo cual desaparece el sujeto y con él la responsabilidad por el hecho, se es culpable porque se es miembro de la población, por tanto, enemigo; dicho de otro modo; siempre el enemigo es culpable.  

Ahora bien,  el discurso del Derecho penal del enemigo, no excluye de forma expresa ni niega el principio de legalidad; en realidad lo necesita, le es útil para mostrar la apariencia de que se está en un mundo jurídico sin conmociones y  que el Derecho penal del enemigo es una de sus partes. Pero lo cierto es que no ocurre así. El principio de legalidad no se compatibiliza con el modelo del Derecho penal del enemigo, pues, el primero se caracteriza por afianzar el modelo garantista y el segundo por vaciarlo  de contenido. 

Por otro lado, la pena no persigue la reinserción, sino la “neutralización” total del sujeto en cuanto ente peligroso, es decir, reinserción y neutralización son términos que se niegan y que no pueden subsistir bajo el mismo sistema. Esto significa, que la pena en los casos de los enemigos no tiene ninguna función motivadora ni siquiera estabilizadora, sólo cumple una función formal, pero, su contenido material y real es la total desaparición del sujeto del entramado social, su intervención como tal.

Cuando se extrema la idea de seguridad en referencia al Derecho penal o cuando el tema criminal se presenta desbordado, una de sus consecuencias es el cambio de ubicación de la concepción misma del Derecho penal. Esta presentación de peligros que bordea lo fantástico; de éste miedo real o creado se cuelga el populismo penal donde nuevamente Urquizo (2006) expresa que: 

“por doquier se sugieren nuevas normas penales e, independientemente de la propia situación en el juego de las mayorías parlamentarias, éstas se ponen en camino legislativo o publicitario… El uso político del Derecho penal se presenta como un instrumento de comunicación. El Derecho penal permite trasladar los problemas y conflictos sociales a un tipo de análisis específico… La lógica de la utilización política se apoya en la función analítica y categorial característica del discurso penal, puesto que el cumplimiento de esta función no requiere más que la demostración ejemplar de la praxis legislativa y de la justicia penal”

Ahora bien, debe considerarse que todas las personas desarrollan conductas en relación igualitaria frente a los tipos penales; pero, el problema es que unas pasan a la bolsa del Derecho penal clásico o liberal y otros al Derecho penal del enemigo; esto en virtud de la dicotomía persona igual ciudadano versus no persona igual enemigo. Es éste uno de los motivos por el cual no resulta coherente ni clara la posición (en realidad una suposición) de un enemigo respecto del ciudadano en la esfera del Derecho penal. Esta situación se explica en la existencia de dos Derechos penales, donde uno de ellos pierde su silueta en cuanto su estructura se encuentra ligada más a las reglas de la guerra (o emergencia) y el otro, es aquél que conocemos como Derecho penal liberal.

Concurso de Personas en un Delito.

Por concurso de personas se ha de entender, la participación de una pluralidad de individuos, para la consecución de un delito, ya sea, en su planificación o en su comisión. En su planificación, estableciendo las normas, los medios o sencillamente induciendo o apoyando a perpetrar o colaborando en la ejecución. Tratándose entonces de un delito único, con multiplicidad de sujetos activos, que intervienen o participan en proporciones y acciones diversas.

Se debe tomar en cuenta que existen delitos que por su naturaleza, requieren de la partición de más de una persona para lograr la comisión de los mismos, esto es, lo que se conoce como concurso necesario. Sin embargo, en el delito común (siendo estos los que no requieren multitud de individuos en la comisión del mismo).

En este sentido, Bustamante (2011) expresa que: 

“El fenómeno de la participación hace referencia a la intervención de un número plural de agentes en el proceso de ejecución de una conducta delictiva, haciendo relación a todas las hipótesis de ejecución plural de un delito. Tiene su fundamento en la necesidad de represión de la codelincuencia, frente a conductas que vistas aisladamente no constituyen infracción, pero que analizadas como unidad son simples eslabones de una acción delictiva ejecutada por varios sujetos.

Es claro que no siempre que una pluralidad de personas interviene en la ejecución de una conducta punible, estamos ante una coparticipación, ya que puede suceder que una de las personas desconozca que se está frente a la realización de un delito o que el ilícito a realizar corresponda a los tipos penales plurisubjetivos que exigen la presencia de varios agentes”.

El concurso de personas en la realización de la conducta punible es otro de los dispositivos amplificadores del tipo penal (delito) y es entendido como una figura en la cual se comprende la actividad de diversas personas que, sin realizar por sí mismas el hecho, generan en el autor o autores la idea criminal, o contribuyen a su ejecución, debiéndose enmarcar en el contexto de la participación criminal en sentido amplio o concurso de personas en la conducta punible, incluyendo tanto a los autores como a los partícipes.

La incriminación en tal conducta se justifica de manera genérica, en que la acción delictiva realizada por varios sujetos es más eficaz y por ende más reprochable. La codelincuencia presenta estadísticamente enorme frecuencia en los delitos más graves y demuestra temibilidad y profesionalidad en los delincuentes. Autor es la persona que realiza la conducta típica; aquella que ejecuta la acción u omisión a que se refiere el verbo rector, ya sea en forma directa, o en forma indirecta, valiéndose de un instrumento (medios mecánicos, animales o personas).

Suele hablarse de una autoría inmediata o directa y de una autoría mediata o indirecta, según que el agente realice el hecho típico material directa o inmediatamente, o lo haga por intermedio de otra persona a quien utiliza como mero instrumento.

El determinador, también llamado “provocador”, “instigador” o “autor intelectual”, es la persona que induce a otro a que realice una conducta punible; es esta una forma de coparticipación que requiere la presencia de dos sujetos: por un lado el “determinador” que gesta la idea criminosa y la trasmite o fortalece la que apenas nacía en la mente ajena y, por el otro, el “ejecutor material” que la convierte en comportamiento típico; el primero es el orientador o el ideador de la conducta punible, el segundo es el único y verdadero autor. El determinador puede actuar sobre el ejecutor material valiéndose de orden, mandato, coacción, consejo o asociación, expliquemos cada una de estas hipótesis:

• Orden es la imperativa manifestación de voluntad que un superior jerárquico dirige a su inferior para que desarrolle determinado comportamiento negativo o positivo. N este caso, es la obligación que se impone a un subordinado de efectuar comportamiento descrito en la ley como conducta punible.

• Mandato es el acuerdo voluntario entre dos personas en virtud del cual una de ellas –el mandatario- ejecuta la prestación que otra –el mandante- le ha confiado, en beneficio exclusivo de éste. Para los efectos que nos interesan, existe mandato cuando el autor intelectual contrata a otra persona la descripción de una conducta descrita en la ley como punible y ésta lo hace por una contraprestación económica.

• Coacción es la violencia (física o moral) que una persona emplea sobre otra para que esta realice determinado comportamiento de acción u omisión. El autor intelectual o instigador emplea coacción cuando domina violentamente la voluntad de otro y logra que este bajo el peso de una agresión o de una amenaza de daño grave e inminente, ejecute conducta típica.

• Consejo es la instigación dirigida a otro para que tenga determinado comportamiento que aparentemente le beneficia. Cuando el instigador utiliza este mecanismo, maneja la voluntad ajena con razones y argumentos convincentes, hasta lograr que el aconsejado lleve adelante acción u omisión típicos en la creencia de que le convienen, aun cuando realmente está satisfaciendo la voluntad del acucioso consejero.

• Asociación es el acuerdo de voluntades mediante el cual dos o más personas deciden realizar un comportamiento determinado.

Delito de Asociación.

La acción consiste en asociarse para cometer uno o más delitos de los que prevé la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo (Artículo 37), sin importar que éstos se hayan cometido o no. En efecto, cobra especial importancia el concepto de organización criminal, ya que, la Asociación implica, que tenga carácter estable, permanente y esté rodeada de hechos y circunstancias previas a la materialización de cualquier hecho punible.

De acuerdo al razonamiento anterior, si se relaciona al mero hecho de formar parte de una asociación penalmente ilícita, tendría que comprobarse que los actos realizados concretamente para integrar la organización criminal, deberían ser previos a toda preparación o participación respecto del hecho punible que en un futuro quisieran materializar.

Así se tiene pues que, el delito de Asociación para Delinquir supone una antelación de la barrera de punición, siendo éste, el punto de partida de la teoría de la anticipación que, en términos precisos, señala la perspectiva de la determinación del injusto la cual se proyecta sobre los futuros delitos a cometer, cuya comisión por parte de la organización se teme; la mera existencia de la asociación criminal constituye respecto de los delitos concretos, una fuente de peligro incrementado, cuya especial peligrosidad es lo que justifica excepcionalmente que la organización criminal en específico, sea combatida en el estadio de la preparación.

De todo esto se desprende que, en función de las características de la organización, como por ejemplo, el elevado número de miembros, cantidades de armas peligrosas en su poder, medios tecnológicos avanzados y transporte que utilizan, surge ese escenario preparativo en donde ejecutan reuniones previas y planes determinados, eventos éstos, que naturalmente constituyen supuestos de preparación o proto-participación. 

Por supuesto, tiene que haber acuerdo de voluntades orientadas al logro de una meta común, y, por consiguiente, la existencia de presupuestos indispensables como lo serían, el fin de cometer delitos y un plan permanente y estable. Conviene precisar que, al observar a las organizaciones criminales como factor de incremento de peligrosidad y como una suerte de dispositivos de multiplicación de riesgos, caracterizadas por una determinada estructura y densidad interna que piensa, planea y ejecuta a futuro su plan, percibir que tres personas que sean detenidas flagrantemente, sin tomar en consideración planes, reuniones y acuerdo de voluntades previos para la ejecución de un delito a futuro de los contemplados en la Ley Especial, llevaría al absurdo de considerar a cualquier círculo de "estafadores" o "ladrones de gallinas" como organización criminal que pudiera afectar la paz, la seguridad y el orden público.   

En tal sentido, la sola concurrencia de sujetos acusados por el citado delito no configura la Asociación Para Delinquir, sin que exista concierto entre por lo menos tres o más personas con la ineludible exigencia del fin de materializar una conducta típica, como parte de un plan determinado, siendo imperativo el conocimiento por parte de cada participante, por ser otro elemento esencial que debe estar presente a los fines de ser ponderado por el juzgador.

En consecuencia, analizarlo de otra manera se correría el riesgo de aplicar un régimen penal y procesal -configurado para grandes estructuras trasnacionales criminales- a grupúsculos poco organizados, agrupaciones esporádicas o simples formas de autoría o participación en los delitos, decantando en un problema de adecuación típica.

Delincuencia Organizada.

Es criterio de Piva (2013), que para poder conceptualizar a la delincuencia organizada, se ha de dividir en dos partes, aquella llevada a cabo por un grupo de personas y aquella efectuada por una sola persona. Con respecto a la perpetrada por un grupo de personas el autor expresa que: 

“La norma estatuye que debe tratarse de la acción de tres o más personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en la Ley y obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para si o para un tercero.” (p. 59)

Ahora bien, en cuanto a la delincuencia organizada por una sola persona, esta debe actuar como órgano de la persona jurídica o asociativa con la intención de cometer delitos estatuidos en la ley

De todo lo anterior, entonces se pueden resaltar como caracteres de la delincuencia organizada los siguientes:

• Puede ser efectuado por una persona jurídica o natural.

• El delito se debe cometer por acción u omisión.

• En cuanto a la asociación debe tratarse de tres o más personas.

• La persona jurídica debe establecerse por tiempo más o menos prolongado.

• Se debe perseguir un fin económico para sí o para un tercero.

• Cuando se trata de una sola persona, esta debe actuar en representación de una persona jurídica o asociativa, con la intención de llevar a cabo cualquiera de los tipos penales establecidos por la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.

Delito de Agavillamiento.

El delito de agavillamiento para Grisanti (2010), se trata de un delito colectivo, como que, para su consumación, se requiere que se asocien, por lo menos dos o más personas. Este delito se encuentra en el artículo 287 del Código Penal Venezolano (2006).

El delito en estudio se consuma tan pronto como dos personas o más se asociación con el objeto de cometer delitos. De nuevo el maestro Grisanti (2006), expresa:

“En otras legislaciones se da a esta figura juspenalista el nomen juris de asociación para delinquir o asociación de delincuentes (societas delincuentium), la cual se diferencia notablemente de la participación o concurrencia delictuosa (societas sceleris delinquendi), puesto que este supone la existencia real de un delito, aunque se haya quedado en el grado de tentativa; en tanto de que para que haya agavillamiento, basta con la existencia intencional de los delitos, es decir, que se hayan considerado estos como fin u objetivo de la asociación preindicada. Por esta razón, los integrantes de la gavilla (junta de muchas personas) son castigados por el sólo hecho de la asociación.” (p. 994)

Con la incriminación del agavillamiento, el legislador se proponía impedir la constitución  de asociaciones para cometer delitos, en razón del grave y permanente peligro que ellas significan para el orden público. De modo que como caracteres del agavillamiento se tienen entonces:

• La asociación de dos o más personas: la cual implica tal y como se ha explicado hasta ahora, el acuerdo de varias voluntades al logro del fin común, con cierto grado de permanencia.

• El fin de cometer delitos: que expresamente ese dúo o grupo generado, se haya hecho con el fin último de cometer delitos. Aunque estos no se perpetren, basta con el simple hecho de que hayan querido cometerlos

• El elemento subjetivo: el agavillamiento tiene como elemento subjetivo el dolo específico, representado por esa consciente voluntad de asociarse, para cometer delitos, en dos de los agentes cuando menos.

Criterios por Parte del Ministerio Público para el Proceso de Adecuación Típica de los Delitos de Asociación y Agavillamiento.

El Ministerio Público (2011), en vista de aclarar la situación que se ha venido presentando con respecto a la adecuación típica de los delitos de agavillamiento y asociación establece en su Doctrina la siguiente máxima con respecto a la asociación:

“Para la imputación del delito de asociación para delinquir -previsto y sancionado en el artículo 6 de la ley orgánica contra la delincuencia organizada- (ahora artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo), los representantes del ministerio público deben acreditar en autos la existencia de una agrupación permanente de sujetos que  estén resueltos a delinquir. Consecuencialmente, la simple concurrencia de personas en la comisión de un delito tipificado en la ley orgánica contra la delincuencia organizada, no es un presupuesto suficiente para reconocer la consumación del delito en cuestión, pues es necesario que los agentes hayan permanecido asociados “por cierto tiempo” bajo la resolución expresa de cometer los delitos establecidos en dicha ley”.

En fin ya para finalizar mi análisis al respecto de la situación presentada con el Caso de Leopoldo López y demás condenados, solo puedo expresar que:

 El proceso de adecuación típica es de vital importancia, debido que si un delito común como el Agavillamiento, establecido en el Código Penal, es calificado erróneamente como de Asociación, establecido en la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; se estaría lesionando al imputado, no solo por la errónea calificación del tipo penal, sino porque con la aplicación de esta última, se estaría privando a dicho imputado de los beneficios procesales. 

 El Agavillamiento y la Asociación, tienen caracteres similares, lo cual debe hacer que se genere una revisión exhaustiva de aquellos elementos que los diferencian, para asegurar que cuando los tipos penales propios de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, se encuentren presentes en la comisión de un delito, se aplique el adecuado, es por ello que cuando en un delito cometido por más de un sujeto, se deben identificar elementos como: a) que los agentes hayan permanecido asociados “por cierto tiempo” bajo a resolución expresa de cometer los delitos establecidos en dicha ley; y b) en los delitos que se presuma puedan ser catalogados como de delincuencia organizada, debe determinarse la participación de los llamados “factores de poder” en la comisión del hecho punible, ya que de lo contrario nos encontramos ante un delito común, no siendo aplicable por ello la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.

 La figura de la asociación para delinquir presupone la elaboración de un plan criminal, de un programa delictivo que debe ser desarrollado por la asociación o banda. Ahora bien, si debe existir un plan, un programa delictivo como elemento constitutivo del delito, es evidente entonces que la permanencia se predica, no precisamente del propósito, sino de la existencia de ese programa que lo presupone. Es por ello por lo que el delito de asociación para delinquir es un delito permanente, en el sentido de que su ejecución no se agota con un solo acto, sino que se prolonga en el tiempo. La asociación presupone una cohesión entre sus miembros de ahí que surja como condición imperiosa la reciprocidad mutua entre todos los asociados.

 Un erróneo proceso de adecuación típica por parte del Ministerio Público, de manera consciente estaría suponiendo la aplicación del Derecho Penal del Enemigo, debido a que se estaría utilizando la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, como una herramienta de castigo por parte del Estado, en uso de sus facultades punitivas. Conllevando con ello, a una franca violación de los derechos fundamentales del ciudadano y poniendo en peligro el Estado de Derecho saludable.